數字市場反壟斷適用較小限制性替代措施測試

　　摘    要：數字市場的不斷發展引發了新的商業模式和商業行為，而這些模式和行為也使數字市場競爭不斷呈現動態性與效果的復雜性。所謂動態，即是市場上的經營者不斷根據市場供求變化調整自身的經營行為；所謂效果的復雜性，則表現出難以判斷這些經營行為與模式變化所產生的競爭損害和經濟收益。因此，我國反壟斷執法和司法機關在運用合理原則對這些新型商業行為進行評價時，往往難以判斷其產生的競爭損害大小與違法性。然而，孕育于美國長期反壟斷司法過程中的“較小限制性替代措施測試”，盡管其在“美國運通案”之前尚未被美國最高法院所采用，卻可以作為“合理原則”中精簡復雜經濟效益分析的關鍵一環，從而在數字市場反壟斷案件中得以適用。美國長期的判例法實踐為其設立了詳細的適用標準和程序，這使“較小限制性替代措施測試”的適用較為平滑，因而也獲得了反壟斷學界的支持。正是由于其能夠精簡“合理原則”下競爭損益的衡量，因此，“較小限制性替代措施測試”能夠達到數字市場反壟斷的雙重目標，即在維護市場競爭的基礎上確保商業行為的經濟效益最大化。并且其與動態的、復雜的數字市場競爭高度契合，因而能夠有效糾正我國現階段對于“合理原則”適用的模糊性和隨意性，提高數字市場反壟斷實施的精度和效率。不過，反壟斷執法和司法機關同樣需要審慎適用這一測試方案，如果在構思可供比較的替代措施時出錯，則會使反壟斷司法和執法產生“假陽性”錯誤，扼殺良性的商業行為。從法律原則的角度來說，該測試體現著合理原則所蘊含的比例性品格；在法律規則層面，該測試可以通過體系解釋的方式在涉及壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中的競爭效果分析的法律條文中闡明。在法律的具體實施上，需要使該測試與數字市場的“雙邊或多邊特性”“多元化的經濟效益”“創新和動態性”等特征緊密結合，在判斷涉案行為效果時將該測試置于這些特征之下適用。不過，由于該測試本身的缺陷及其在附屬限制原則與一般“合理原則”中具有含義差別，因而需要明晰其具體適用的層次及限度。

　　關鍵詞:較小限制性替代措施測試;數字市場;合理原則;附屬限制原則;

　　The antitrust application of less restrictive alternatives test in the digital market

　　ZHAO Zeyu

　　Law School, Renmin University of China

　　Abstract：The continuous development of digital markets has given rise to new business models and business behaviors, these models and behaviors have made digital market competition constantly dynamic and complex in its effects. The so-called dynamic feature means that the undertakings constantly adjust their business behaviors according to the changes in market supply and demand; while the so-called complexity of the effects shows that it is difficult to conclude the competitive damages and economic gains arising from the changes in these business behavior and models. Therefore, it is often tough for China’s antitrust authorities and courts to evaluate and confirm the size and illegality of the competitive harm generated by these new business practices when applying the “rule of reason”. However, the “Less Restrictive Alternatives Test”, which was nurtured in the long-standing antitrust judicial process in the United States, though it had not been adopted by the U.S. Supreme Court prior to American Express, can be used as a key step of the “rule of reason” to streamline the complex economic efficiency analysis. This enables it to be applied in the antitrust cases in the digital market. The long-term U.S. case law practice has established detailed standards and procedures for the application of the “Less Restrictive Alternatives Test”, making it smoothly applied and thus it has been supported by antitrust scholarship. Because of its ability to simplify the measurement of competitive gains and losses under the “rule of reason”, the test can achieve the dual goal of antitrust in digital markets, i.e., to maintain healthy market competition while maximizing the economic efficiencies of business conducts at the same time. Moreover, because the test is highly compatible with the dynamic and complex digital market competition, it can effectively reduce the ambiguity and arbitrariness of the “rule of reason” at the present stage in China. It can also improve the precision and efficiency of antitrust enforcement in the digital market. Nevertheless, the antitrust authorities and courts also need to take this test meticulously, as mistakes in the proposal of comparable alternatives could lead to “false positive” errors and could in turn stifle sound business practices. From the perspective of legal principles, the test embodies the proportional quality inherent in the “rule of reason”; at the level of legal rules, the test could be systematically interpreted in the provisions of the Antimonopoly Act involving the analysis of the theory of harm of cartels, abuse of dominant position and mergers; in terms of the specific implementation of the law, it is necessary to closely combine with the “double- or multi-sided feature” “diversified economic efficiency” and “innovative and dynamic characteristics” of the digital market when determining the effects of the behavior at issue. however, due to the shortcomings of the test and the difference of its meanings between the “Ancillary Restraint Doctrine” and the general “rule of reason”, it is nonetheless necessary to untangle the levels and limits of its application.

　　Keyword：

　　less restrictive alternatives test; digital market; reasonable principle; ancillary restraint doctrine;

　　較小限制性替代措施測試（Less Restrictive Alternatives Test）誕生于美國反托拉斯法實踐。具體而言，該措施被用于判斷在整個產業背景下的橫向價格壟斷協議是否違反《謝爾曼法》(Sherman Act)，在NCAA訴Board of Regents of the University of Oklahoma一案（以下簡稱“NCAA案”）中得以援引1。該措施作為法律規制與經濟領域的常見分析工具，用于分析某項政府對于經濟的規制行為是否有必要[1]。因此，在審查特定經濟行為的必要性問題時，其曾被廣泛應用。實際上，這一特點可以在該措施的含義中略窺一二。根據美國運通案（Ohio v. American Express Co.）所述，較小限制性替代措施在反壟斷適用中體現為“原告（包括公共執行中的執法機關）一方可以提出具有對競爭更小限制性的替代措施以對被告一方提出的其行為具有整體效益的辯護進行反駁，但該更小限制性的措施需要產生與被訴行為相等的經濟效益”2。相較于傳統上合理原則對于反競爭行為正向和負向效果加成計算的方式來看，僅從字面意思理解，該措施似乎更具簡易性和便捷性。但其也有可能損害合理原則要求的“需要法庭確定和評估商業行為的競爭損害和競爭增益”3這一經濟效益分析的目標。

　　然而，隨著數字市場逐步發展，許多新的商業行為和商業模式不斷涌現，例如平臺“二選一”“大數據殺熟”和“平臺最惠國待遇”等商業行為對于市場和消費者而言既有損害也有增益[2]，又由于網絡效應、平臺雙邊市場特性和“鎖定效應”等因素，反壟斷執法和司法機關很難運用合理原則，在對于效益和損害進行計算之后，判斷這些行為是否會對市場和消費者產生凈損害[3]。盡管《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）采用的并不是美國法中“本身違法原則”和“合理原則”的立法框架，其更傾向于歐盟立法的“目的違法”或者“效果違法”的分析范式，但許多學者指出，我國在反壟斷實踐中，特別是轉售價格維持行為的實踐中，仍然參照的是美國的“合理原則”和“本身違法原則”的做法，不能否認這兩大原則在我國的實際適用[4]。因此，在“合理原則”的分析框架下，我國也需要與美國一樣，對競爭損害和經濟收益進行權衡。國務院反壟斷委員會發布《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》），其中明確指出，在分析平臺間是否構成壟斷協議、是否構成濫用市場支配地位和平臺合并時需要考慮的種種因素，無論是產生競爭損害的因素或是增加經濟效益的因素。但是對于如何評價和計算這些因素，《指南》并沒有提出相應的方案。事實上，很難要求執法或司法機關在制定法或規范性文件的范疇內提出適用于每個互聯網企業反壟斷案件的計算基準?；谏鲜鲈?，發端于美國反壟斷實踐的較小限制性替代措施測試可以作為我國反壟斷機關運用合理原則判斷數字市場平臺企業新行為、新商業模式的有效工具。由于阿德斯頓鋼管公司案(Addyston Pipe & Steel Co. v. United States)4的影響和美國的判例法實踐，該測試能夠融合于合理原則的內生邏輯之中，雖然一定程度脫離了合理原則實踐中的經濟效率衡量，但卻對執法和司法實踐在數字市場環境下的結果確定性大有助益，減少反壟斷執法和司法的焦慮。

　　一、數字市場、平臺效應與合理原則的適用挑戰

　　數字市場在我國已經具備規模業態，根據商務部出臺的《中國電子商務報告2020》，我國在2020年全國電子商務交易額達37.21萬億元；全國網上零售額達11.76萬億元；電子商務服務營收規模達到5.45萬億元[5]。就國內的市場環境而言，騰訊系、阿里系、京東系等超級平臺橫跨數字市場的各個領域，被認定為電商“巨頭”，可能會對市場競爭秩序和消費者合法權益造成損害[6]，因此反壟斷執法與司法應當更加關注數字市場以及電子商務領域。但由于數字市場競爭具有動態性、商業行為復雜度較高，反壟斷執法和司法機關在判斷行為違法性的過程中會遇到困難，為數字市場競爭結構的維持帶來挑戰。

　?。ㄒ唬底质袌龈偁幍膭討B效應

　　數字市場平臺企業間的競爭，具有高度動態性?！皠討B”一詞指市場上具有許多強烈競爭性的行為以及競爭對手之間會策略性地調整自身的商業模式與競爭方式，對于市場環境以及其他競爭者的變化形成自適應的過程[7]。因此，如果使用固定而靜態的經濟學分析模型，難以應對動態的策略性商業行為及認識到創新驅動競爭中的經濟效益、消費者福利[8]。在數字市場，以上的動態性特征都能夠得到體現，數字平臺經營者持續不斷地創新其產品和商業模式以在各個“交易邊”上取得競爭優勢。但需要注意的是，其他經營者，特別是中小型經營者也有潛力和能力進行更加“破壞性的創新”5以破除先占企業短暫的市場優勢[9]。這即是市場結構的動態性。

　　平臺的定價行為也可以體現市場的動態性。例如平臺的算法定價行為能夠有效契合動態的消費者需求，包括現行的消費者需求和潛在的消費者需求[10]。另外，許多平臺經營者引進新產品時通過低價甚至“免費”的定價策略迅速占據市場，在后續不斷發展壯大的過程中提高產品價格，攫取高額利潤[11]。雖然這種掠奪性定價的行為被《反壟斷法》原則上禁止，但由于平臺長期沒有盈利，且給消費者、市場創新帶來了巨大的好處，在互聯網動態競爭的情況下很難判斷平臺是否會濫用市場支配地位[12]。因此，該定價策略難以被認定為掠奪性定價。不過，對于《反壟斷法》適用而言，動態競爭卻會帶來麻煩，如果要精確行為定性，反壟斷執法和司法機關不僅需要長期的競爭效應分析，也需要對于虛構的“反事實”進行分析，但執法和司法機關需要就采用何種分析方式的成本和效益做出取舍[13]。例如在動態市場經營者集中的分析上，應然層面上需要采取大量的個案分析范式以及長時間經營者集中后評估[14]，不過，這對于經營者集中執法而言是一個挑戰。

　?。ǘ底制脚_行為競爭效果的復雜性

　　鑒于數字市場的動態特征，平臺在市場中的某個行為、某個產品或者某種商業模式表面上會具有一定的反競爭效果，但同時其也很有可能促進市場競爭、創新或者帶來消費者福利[15]。從芝加哥學派一直倡導的消費者福利的角度來看，該種行為不具有反壟斷上的違法性[16]。但實際上，這些平臺行為可能在社會總體福利上呈現出正值或負值，抑或無法加成計算出其對于總體經濟效率的影響。理由在于：其一，這涉及對經營者下一步行為的判斷6；其二，不同的價值具有不同的位階，無法將其置于同一水平上進行權衡。因此，平臺市場行為的競爭效果分析非常復雜，根據不同標準也許會得出不同的結論。

　　以德國2019年Facebook案為例，雖然德國聯邦卡特爾局(Bundeskartellamt)對于Facebook未經用戶同意不正當攫取WhatsApp, Oculus和Masquerade平臺中用戶數據的行為認定為濫用市場支配地位，違反了《反限制競爭法》(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr?nkungen, GWB)第19條第1款和《歐盟運行條約》(Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU)第102條的相關規定，根據《反限制競爭法》第32條的要求停止侵害行為并采取補救措施7。雖然如此認定，但實際上，德國聯邦卡特爾局也認識到了此等數據收集行為對于消費者產生的福利，例如Facebook可以利用這些個人數據進行個性化的廣告投放，數據驅動型平臺只有獲得更多的數據進行處理才越有價值；Facebook聲稱“將使用這些數據改善產品，連接Facebook旗下的各個平臺的產品或服務和針對不同消費者提供個性化的產品”。最后，德國聯邦卡特爾局只能通過援引《一般數據保護條例》(General Data Protection Regulation, GDPR)來論證該行為對于消費者的損害大于收益來證明Facebook行為的違法性以及對消費者福利的損害。

　?。ㄈ┪覈寥乐小昂侠碓瓌t”適用的理律紊亂

　　盡管我國《反壟斷法》的立法結構與歐盟立法模式更為接近[17]，但不可否認的是，美國法中合理原則的應用廣泛存在于我國的反壟斷實踐中。無論是壟斷協議還是濫用市場支配地位行為的分析，特別是對于非價格壟斷協議的判斷，皆保持著一種對于損害競爭行為的經濟合理性的考量。該原則也指導了經營者集中的審查，這是因為在審查中需要對合并后產生的競爭損害及經濟效益進行分析，證明合并是否實質損害了競爭以及消費者福利、生產者剩余和社會總福利[18]。

　　有學者認為合理原則具有很多缺陷，因為其包含了復雜而具體的行為經濟學和博弈論分析，現有的執法人員和法官的素質無法有效處理這一類難題，這也導致了無論是反壟斷公共執行還是私人執行，其成本都過于高昂，減損了反壟斷的實施價值[19]。然而，合理原則的優點不能忽視。有學者通過比較研究以及經濟學效益研究認為，本身違法原則不是一般規則，其制度成本并不明顯優于合理原則，本身違法原則雖然可以減少執法“假陰性”的錯誤成本，但實際上合理原則的適用也未必會出現高額的“假陰性”成本，相反卻提高了反壟斷執法和司法的精確性[20]。假設需要適用合理原則，在數字市場的大環境下，除了認識到合理原則本身的內涵及其局限性之外，還要探究其邏輯是否結合了數字市場的特點，例如數字市場的創新特性、造成歧視的市場力量大小等因素[21]。但我國反壟斷執法和司法在借鑒適用合理原則時，往往忽視該原則具體的要求，導致該原則難以與數字市場的特性相結合。

　　以伊士曼公司濫用市場支配地位案為例，反壟斷局在認定是否具有正當理由時直接著重分析了負面的競爭效果，僅稍微提了“在一定程度上降低了交易成本”，通過粗略比較正面和負面效果的方式來進行經濟分析8。再如王林林訴鏈家公司一案中，對于鏈家公司收取2.2%居間費、搭售房屋交易保障服務以及搭售十三項服務的行為，法院也僅是對于行為具備正當性的理由進行了列舉，結合行業管理以及行業內通行的產品成本構成進行判斷，雖然在搭售十三項服務行為的分析過程中對競爭正向效果和負向效果進行了對比，但缺乏實際證據表明為什么負面影響大于正面影響9。雖然在后來的阿里巴巴濫用市場支配地位案中，反壟斷執法部門對于阿里巴巴提出的排他性交易和保護特定投入之間的必要性進行了分析，但顯然這只是從一個非常小的方面對于行為的合理性做了簡要探討，并沒有全面展開10。綜上所述，在反壟斷執法和司法的過程中，執法機關和法院通常都會闡釋具體的合理性有哪些，但缺乏行為合理性與損害的對比，合理原則分析的論證較為簡單。由于數字市場商業行為和模式所產生的競爭效果較為復雜，商業模式的動態性較大，因此簡單合理性判斷的執法與司法過程難以對正面效果和負面效果進行準確地分析，可能會產生“假陽性”或“假陰性”錯誤。

　　二、較小限制性替代措施測試的反壟斷法淵源

　　較小限制性替代措施測試具有避免復雜而耗時的經濟分析權衡的特點，不過對比我國執法和司法實踐中的模糊化處理而言，其又具備一定精確性，因為該測試能在一定程度上確定和最大化行為所產生的促進競爭和經濟活動的效益。該項測試雖然在美國運通案之前從未在美國最高法院得到適用[22]，但其在貿易限制的司法實踐最早可以追溯到1711年11，在美國反托拉斯法的實踐中也存在上百年之久。值得注意的是，在NCAA案中，初審法院、上訴審法院和最高法院雖然沒有系統性闡述該測試，但其表達了較小限制性替代措施能夠實現同等經濟增效的可能性。

　?。ㄒ唬┖侠碓瓌t的內生步驟

　　美國判例法中，合理原則有“三步法”和“四步法”兩種由判例確定的適法順序。一般而言，“四步法”占據主導地位。但無論是“三步法”還是“四步法”，較小限制性替代措施測試都是這些適用步驟中的關鍵一環。所謂“三步法”，是在Brown University案等案件中被認可的合理原則適用路徑12。具體來說，由原告提出證據證明競爭限制行為在相關市場上產生了對于消費者或市場競爭的實質損害效果；如果原告已舉示足夠證據，舉證責任則轉移到被告，由被告證明其行為能夠產生促進競爭或其他經濟收益；假設前兩項舉證責任都能得到落實，則繼續由原告承擔舉證責任，以證明“該促進競爭的效果能夠合理地通過采取更小競爭損害的方式實現”（見表1）。在Alston案中，合理原則的適用即是在原告學生運動員和被告NCAA之間轉移13。值得注意的是，在美國運通案中，Breyer法官在該案中認為“第三步”還應證明行為所要達到的合法目的不能勝過行為產生的競爭損害（這也是在間接承認下述“四步法”的有效性）。

　　所謂“四步法”，是在“三步法”的基礎上，增加了在原告無法提出較小限制性措施之時，法官通過精確計算行為凈效益來確認其是否違法（見表2）[23]。有學者對該步驟的適用情況進行研究，在1977年至1999年里495起以“合理原則”進行裁判的案件中，雖然僅有4%的案件達到了最后一步[24]，但大多數案件都認識到了合理原則的適用需要遵循上述四步的舉證責任來回轉移[25]?！八牟椒ā币苍陂L期的美國判例法實踐中被認可14。然而，無論是“三步法”還是“四步法”，“較小限制性替代措施測試”（即第三步）都是其中不可或缺的一步，其體現為“合理原則下經濟分析”的簡化，對于司法裁判幫助較大，值得進一步深挖和引證。

　?。ǘ疤娲胧钡臉嫵蓷l件

　　除了闡述替代措施測試在合理原則適用中的具體步驟之外，還需要對“替代措施”的具體條件進行探究，挑選出合適的較小限制性替代措施。如何篩選出可供比較的替代措施，使得這種比較能夠符合反壟斷規制的目標以及體現出司法裁判的穩定性和效率性，O'Bannon案給出了些許答案。法院在該案中闡釋了該測試的一系列適用條件，其首先要求原告或法院認定被訴行為“公然或無法解釋地(patently and inexplicably)”且不成比例地施加了更嚴格的限制，而不是對于經濟合理性較強的競爭限制措施采用邊際調整的方法提出替代措施。法院還要求提出的替代方案要“實質上與原方案產生的經濟效率相等(virtually as effective)”以及方案的實現“不會產生額外的高成本(without significantly increased cost)”15。因此，法院在該案中首先認為被告的行為明顯限制了大學生運動員擇校這一市場的競爭，主要體現在被告固定了學生運動員向學校繳納的學雜費用[26]。另外，在County of Tuolumne v. Sonora Community Hospital案中，法院表示，替代措施應當首先具備實質上比涉訴行為更少競爭限制的條件；其次要在不產生更多成本的情況下達到與涉訴行為相同的目的?？偨Y上述判例觀點，可以得出的是，能夠用來進行比較的替代措施，必須能夠達到與涉訴行為同等水平的收益，同時不會產生高額成本，這樣才能取得其在合理原則“第三步”中適用的正當性。

　?。ㄈ案綄傧拗圃瓌t”中的應用

　　在闡述較小限制性替代措施測試的過程中，還需要注意該測試在阿德斯頓鋼管公司案確立的“早期的合理原則”，即“附屬限制原則”（Ancillary Restraint Doctrine）中的適用[27]?！案綄傧拗圃瓌t”，是指在某些情況下的競爭限制行為能夠褪去“本身違法”標簽。該原則早在Mitchel v. Reynolds一案的適用中已表現出其基于行為合理性分析貿易限制行為的違法性[28]。在適用附屬限制原則時，可以預設行為沒有違反《謝爾曼法》，除非有證據證明其產生的限制競爭效果大于促進競爭效果。而在阿德斯頓鋼管公司案中，法官區分了“赤裸的限制競爭行為”以及“附屬于商業上合法情形的限制行為”，列舉出了六種適用于該原則的合法性條件，這些要件目的是合同或者商業伙伴關系，并且要求反競爭行為“附屬于這些目標”16。所謂“附屬”，即是限制競爭的行為應當對于這些目標的實現具備合理的必要性（reasonably necessary），而且行為應當為了實現合同和商業伙伴關系而“量身定制”17。

　　上述說法實際上體現了較小限制性替代措施的含義，該措施正是為實現經濟效益的目標而對反競爭行為進行評價，選擇造成最小競爭損害的行為而認定其具有合理性。這表明了討論是否適用附屬限制原則時，較小限制性替代措施也是關鍵一環。雖然附屬限制原則中所謂主合同或者伙伴關系等特殊的目的例外規則與現今一般意義上的合理原則意義相左，但二者都在一定程度上要求較小限制性替代措施的分析。由于附屬限制原則本身并未在美國的司法判例中被否決，所以其還可能作為判例法而被適用18。因此，較小限制性替代措施的適用也需要區分這兩種情況。

　　三、適用較小限制性替代措施測試的得失

　　雖然較小限制性措施還存在某些爭議，但基于上述事實，毫無疑問，其已經被納入美國反托拉斯判例法實踐中，作為合理原則的某一道程序而得以適用，即使最高法院怠于承認，其至少也存在于地方法院的先例中19。面對競爭環境較為復雜的數字經濟領域，傳統合理原則成本效益衡量的分析范式的確為數字市場反壟斷執法和司法帶來困難。然而，如下文所示，該測試方案的引入或許會為合理原則的適用提供更多便利，提高數字市場反壟斷實施的效益。

　?。ㄒ唬┚喥脚_經營者行為競爭效果的衡量

　　由上文所述，較小限制性替代措施采取的是由原告舉證或者法院構思出幾種訴爭行為的替代行為并比較其與涉訴行為之間的經濟效益和競爭限制程度，因而免去了對于行為凈效益的繁復計算。而這些計算涉及到市場調研、預測限制行為發生的可能性以及執法成本的復雜考量問題。這種繁復性尤其體現在數字市場中雙邊或者多邊平臺商業行為的測量上。由于其具有直接和間接的網絡效應，導致了平臺雙邊或者多邊的商業策略可能完全不一致[29]。在經營初期，平臺一般會在經營者的一邊制定高價，而在消費者的一邊采用低價格甚至零價格的策略以使消費者蜂擁而至[30]。這就使執法機關和司法機關在采用一般的合理性原則分析平臺對于某一邊的定價策略是否合理時，要將雙邊甚至多邊平臺的所有定價策略都加以考慮，增加了測量的難度。

　　然而，較小替代措施測試可以降低衡量行為復雜競爭效果的難度，減少反壟斷執法和司法機關的焦慮。該測試要求執法或司法機關基于實際情況設計出具有相同競爭促進效益的并且對于競爭損害和限制更小的替代性方案，雖然在某種程度上說這也是一種效益比較和計算的分析模式，但其免于對成本效益的精確計算，僅僅是邊際化地設想相對競爭損害較小的解決方案。同時，該方案也不需要非常精確，這種測試的目的不是為了設計新方案，而僅是為了評價涉訴行為的違法性。因此，通過這種方式，反壟斷執法和司法機關在面對復雜的跨市場成本效益分析時顯得更為從容。另外，該測試方法也不會使反壟斷執法太過于簡單，減少了反壟斷執法的“假陰性”與“假陽性”錯誤[31]。

　?。ǘ┻_成數字市場競爭規制的雙重目標

　　適用較小限制性替代措施測試的目的，是在《反壟斷法》實施中既要保留競爭限制行為的經濟效率，又要維持市場的公平競爭。這不僅與數字市場反壟斷規制的理念不謀而合，也與“合理原則”本身的功能不謀而合[32]。原因在于，數字市場反壟斷規制中主要的考量因素大致有三點：市場力量、競爭損害以及效率[33]，上述目標正體現了這三點要素。

　　雖然有學者認為，互聯網企業的某些行為對市場競爭產生巨大損害，通過新方式多方面地侵害其他經營者以及消費者的競爭權益和福利，且認為這種侵害往往是長期的，反壟斷執法機構應當采取更加干預性的方式對數字市場進行反壟斷監管[34]。不過，許多國家的反壟斷執法機構均認識到了平臺經營者的行為具有經濟效益和創新增益。法國競爭執法局認為網絡平臺的交易能夠有助于減少交易成本，降低分配成本，增加消費者的選擇，有利于消費者就不同商家的商品進行比價，還能突破物理距離的限制，使消費者隨時隨地能夠與經營者取得聯系，而交易方式的革新則更加促進這一點[35]。英國競爭與市場管理局認為，數字經濟能夠帶來如下經濟效率：其一是消費者福利的增加；其二是總體的市場福利和經濟增長；其三是創新發展[36]。當然，許多國家的競爭執法機構在設計執法工具的時候，主要側重點還是在于競爭限制的摒除。例如，美國眾議院在近期發布的數字市場調查報告中提出了包括規制平臺對消費者的歧視行為、禁止平臺間的封禁行為以及阻止平臺運用自身力量與經營者簽訂顯失公平合同等行為[37]。然而，這并不能否定經濟效率和創新也是數字市場反壟斷執行的一個顯著目標，我國《反壟斷法》第1條也提出了鼓勵創新和提高經濟運行效率。

　　因此，在數字市場的競爭規制或執法過程中運用“合理原則”，再在此基礎上引入體現著對于不斷探索經濟凈增益（經濟收益一致而競爭損害更?。┑妮^小限制性替代措施測試，有助于實現數字市場競爭規制的雙重目標，在總體推進干預更高程度的反壟斷規制基礎上，體現出數字市場的科學監管[38]。

　?。ㄈ╁e用的隱憂：限制數字市場的發展

　　難以否認，較小限制性替代措施本身也有缺陷，放在數字市場的背景下可能會導致其被濫用，可能會減損《反壟斷法》的適用價值，也有可能損害數字市場的快速發展。

　　首先，尋找較小限制性替代措施本身就是一個推測性的方法，其并不完全基于原被告所提供的證據。因此，反壟斷執法機構或者法院在適用該步驟時，往往會產生較大的隨意性，將“較小”限制性替代措施測試變成“最小”限制性替代措施測試，盲目擴大解釋該測試的含義20。

　　其次，由于上述美國判例法為替代性措施的選取提出了“經濟效益相等”以及“顯然地對競爭產生了更小的阻礙”等要求，故執法機構和法院在構思替代措施時，不僅會基于同樣的經濟效益標準采取一定經濟學衡量的方法，產生一定的實施難度，也會大量采用“主導性的較小限制性替代措施”，即要求競爭效果和經濟效率上都優于訴爭行為的替代性措施[39]，這樣可能會降低《反壟斷法》實施的靈活性，不能起到運用該方法簡化計算的效果。

　　最后，該方法與附屬限制原則的聯系也可能會異化合理原則的適用。附屬限制原則并未被美國反壟斷實踐棄置，其體現的是免于經濟效率計算的合理原則適用模式，其中為了符合某些正當利益需要，也要進行替代性措施分析。但該種分析與傳統合理原則中的“第三步”（無論是“三步法”還是“四步法”）有所不同，該措施的適用應當保持對于附屬限制原則下正當目的的追求以及限制措施對目的的“附屬性”。但正?！暗谌健敝械奶娲胧┎粫w現特殊目的，而是秉持一般性選擇替代措施的思維，替代措施選擇的靈活性也更寬21。因此，若不能分清這兩種情況的分別適用，可能會造成《反壟斷法》適用混亂，嚴格附屬限制的適用會導致執法或司法機關無法舉示合適替代措施，并且可能影響合理原則“第四步”的適用。

　　綜上所述，對于數字市場的反壟斷執法來說，首先，盲目擴大化適用更具約束性的較小限制性替代措施有可能導致實際上具有顯著經濟效益的商業行為或者產品被否定，長此以往可能使平臺企業不敢再進行大膽商業嘗試，降低數字市場的動態性，違反該行業本身的規律。其次，由于數字市場的產品和行為大多都是無形的，相對于有形產品來說，界定基于這些產品所產生商業行為引發的競爭損害和經濟收益可能會顯得更為困難，因此如何確定“主導性的替代措施”是一個很大的挑戰。假設該“主導性的替代措施”界定失策，反壟斷規制將產生“假陰性”或“假陽性”錯誤，有可能對數字市場競爭產生更大的負面效果。最后，由于數字市場本身的商業模式評價標準并未固定[40]，數字市場中合同和合伙中被附屬的目標也尚未確定，如果目的僅限于阿德斯頓鋼管公司案所確立的標準，選擇替代措施的條件則會被拘束，且該案中的被附屬目標是否真正契合動態性的數字市場也尚待確認。故，有必要對于該測試在數字市場的具體適用路徑進行界定。

　　四、較小限制性替代措施測試在數字市場中的適用路徑

　　鑒于上述較小限制性替代措施的優點，其有必要在數字市場反壟斷合理原則的適用中被援引，以解決我國現在合理原則適用中對于成本收益簡單衡量，難以顧及數字市場復雜、動態競爭影響的問題。但由于其具有缺陷，因此在具體適用過程中要十分審慎，契合數字市場本身的特點，將該測試的不合理性和不確定性降至最低。同時，如何將該測試與現行反壟斷法律法規相融合，也是適用過程中必須考慮的一環。

　?。ㄒ唬┍壤瓌t引導的合理原則

　　我國《反壟斷法》中并沒有明確“合理原則”，對于壟斷協議的規制采取的是“禁止+豁免”的結構[41]。雖然“禁止+豁免”的構造似乎與合理原則無關，但實際上，在我國反壟斷實踐中判斷行為是否禁止或豁免時，其都蘊含著合理原則之內涵，即對于行為進行經濟效益分析[42]?！斗磯艛喾ā返?8條對于轉售價格維持行為的規定也明確了執法機關和經營者的舉證責任轉移以及經濟效益的衡量。從法律原則的角度來說，有學者認為，合理原則具有比例原則的意蘊，雖然其本義上是限制公權力的原則，但是在私主體之間的競爭行為上也可以適用。這體現著：只要某一限制行為具有一定經濟上的合理性，這種合理性則通過符合比例且對于競爭產生限制最小的手段而實現[43]。

　　盡管合理原則所體現的經濟效益分析并非比例原則本身能夠涵蓋的，即“比例原則是殘缺的經濟效益分析”[44]，但合理原則本身也是一套教義學規范。雖然其本質上是經濟效益分析的體現，但其還是充斥著一定的衡量效益的規范步驟，這一點與比例原則相似。較小限制性替代措施測試在整套適用流程中，正好與比例原則中的“行為必要性”與“損害和收益的狹義平衡”相匹配。因此，法律適用主體需要參照比例原則，以促進市場競爭為導向，而并非完全采用卡爾多-?？怂剐?Kaldor-Hicks efficiency)的目標提出替代性方案。盡管同一平面的純粹經濟效益分析能夠實現短期整體社會福利的效率最大化，但一套規范的分析框架似乎更有助于法律目標的實現，這也是《反壟斷法》適用合理原則以及該測試所體現的真正含義。

　?。ǘ斗磯艛喾ā窏l文上的統合

　　雖然學界和實務界大都在探討縱向限制等行為適用合理原則或本身違法原則，但合理原則作為指導整個反壟斷領域的理論及實踐的原則基礎，在《反壟斷法》的三大支柱行為中均能體現[45]。具體而言，《反壟斷法》第18條第2款、第20條、第22條（除第1款）以及第34條都允許經營者對于反壟斷執法機關或者原告提出的行為或者經營者集中具有損害競爭的效果進行抗辯，但是對于該等抗辯，以上條文都賦予了反壟斷執法機構以及法院自由裁量的空間，這些空間為較小限制性替代措施的適用提供了適用法律的基礎。以下位規章來說，《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》第19條明確表示了反壟斷執法機構在評價行為是否豁免《反壟斷法》適用時，需要考慮壟斷協議實施的必要性；《禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）》中，第14條至第21條（除第19條）規定了各種濫用市場支配地位行為的“正當理由”，第21條也提出了必要性的證明條件；《經營者集中審查規定（征求意見稿）》中雖然沒有強調經營者集中的必要性因素，但是其列明了審查經營者集中時應當綜合考慮集中對于競爭和經濟總體效率的正向和負向影響。這體現了“四步法”中第四步“計算權衡”的含義，結合合理原則本身的邏輯，“損害收益權衡”的納入為第三步較小限制性替代措施的適用也提供了可能。

　　綜上，無論是《反壟斷法》本身還是各項規章，都提供了在行為合理性分析的情況下適用較小限制性替代措施的空間，以進一步證明限制行為的合理性或駁斥經營者提出的經濟效益抗辯理由。按照《反壟斷法》的體系解釋進路，若從上述條文中“提取公因式”，該公因子便是合理原則，甚至是較小限制性替代措施測試及其體現出的比例性價值。從而，大多在轉售價格維持行為中討論的合理原則或者其中“第三步”的測試方法便可以融匯于《反壟斷法》的實體規則之中。

　?。ㄈ底质袌龇磯艛鄬嵺`中的應用

　　在系統性解釋適用以及《反壟斷法》相關規則支持的前提之下，較小限制性替代措施還需要結合數字市場的特征及背景進行適用。本文認為，符合數字市場特征的較小限制性替代措施測試需要考慮如下要素。

　　其一，數字市場內大多數平臺采取的是雙邊或者多邊市場的商業模式，而且每邊采取的商業策略（比如定價策略）皆高度相關[46]。但在使用合理原則的過程中，原告或者執法機關對于反競爭效果的舉示與分析可能只針對一邊市場，而被告經營者對于商業策略的促進競爭或消費者福利的效果又可能只針對另一邊市場[47]。因此，在確定相同經濟收益以及判斷替代行為產生競爭損害的過程中，需要理清平臺雙邊或者多邊市場商業策略或商業行為之間的內在聯系，從總體的角度觀測被調查行為的反競爭效果[48]。這要求不同邊的損害和收益的配比并不是簡單的1:1，而是要根據網絡效應分析不同邊市場上對于平臺收益的重要性來判斷[49]，這樣才能夠更加精確地定位替代性措施。

　　其二，數字市場經營者促進經濟效率的行為不僅體現在協議、產品搭售所產生的減少上下游交易成本或者提高產品的質量等方面，其還具有多元化的經濟效益。例如在算法的運用方面，增益效果來源于自動化且更準確的賣方資源分配、更及時且契合消費者需求的動態定價以及消費者顯性歧視的減少和商品選擇空間的擴大。而數字市場經營者算法決策帶來的反競爭影響也不同以往，其中包括了數據隱私的侵犯、算法黑箱導致的隱性歧視、減少創新以及橫向縱向的排他性效應等[50]。因此，反壟斷執法和司法機關應當對這些效應有準確認識，在確定替代性措施的過程中將這些因素成比例地納入考量范圍。

　?。ㄋ模┹^小限制性替代措施在《反壟斷法》中的適用限度

　　正如上文所述，較小限制性替代措施測試并非完美，其自身還存在一些問題導致其不能隨意適用，故難以將該測試契合于所有數字市場反競爭行為的分析。關于我國《反壟斷法》中例外規則與附屬限制原則的區分問題，《反壟斷法》雖然沒有規定附屬限制原則，但是該法第20條，即“壟斷協議豁免”制度也在一定程度上要求目標與實施手段的必要性，這與較小限制性措施在附屬限制原則的適用十分相似，但二者仍然存在差異。歐盟法院在Mastercard案中將附屬限制原則與《歐盟運行條約》第101條第3款的例外規則作了區分，認為二者所要達成的目標不一樣，前者是為了達成“主合同或合伙的非競爭限制性目標”，而后者是為了經濟技術進步或消費者福利的目標，故在適用的時候應注意區分22。實際上，歐盟法院大多數情況將附屬限制原則當作對于《歐盟運行條約》第101條第1款的證明事項來適用（盡管該原則的規定見于第101條第3款的指南）23，這一點也從德國聯邦法院的bookings.com一案中得到闡釋24。

　　我國《反壟斷法》與歐盟的立法較為近似，同樣規定了一系列的例外豁免事由，不過在該法第18條中給予了經營者對于轉售價格維持行為進行抗辯的權利，這也許能夠作為附屬限制原則適用的條文承載。同時，《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》第14條和第15條也強調了縱向非價格協議行為需要由執法機關根據證據認定，這實際上會涉及到合理原則的應用。由于較小限制性替代措施可能屬于附屬限制原則的一環，較小限制性替代措施測試同樣需要與第20條的豁免制度進行區分從而分別適用，二者不可互相越界。有研究表明，附屬限制原則的適用對比第101條第3款而言更為寬松，因此對于被附屬目標較小限制性替代措施的時候也可能較為寬松[51]。同時，對于某些行為而言，該測試并不應當被適用，而應直接走“第四步”，即經典的經濟效益分析和計算，這可能會更好解決問題。對于新興且不太能確定競爭損害和經濟效益的行為（如區塊鏈中的共謀行為），因很難完全確定其正向收益和負向損害，該測試便很難適用。此外，當某一行為產生的收益以其造成的損害為基礎時，因損害和收益是不能分開的，所以實際適用該測試方法也非常困難[52]。最后，不得濫用該測試，使其變成“最小”限制性替代措施測試。原因在于，這樣的適用可能會產生過度干預，使合理原則變相成為本身違法原則，扼殺了數字市場經營者的活力。

　　五、結語

　　數字市場的發展瞬息萬變，數字產品和商業模式在不斷更替，市場結構和企業地位也較傳統行業有所不同。在我國現行依照“合理原則”進行反壟斷執法或者司法的框架下，對于行為效益衡量的因素略顯欠缺。因此，作為一項合乎比例性且較為快速的效益衡量方法，較小限制性替代措施測試在合理原則中的引入具有必要性。然而，反壟斷執法和司法機關也需認識到其局限性，在適用過程中加以注意。具體而言，在解釋反壟斷原則及規則時結合數字市場的特征代入該原則，在選擇替代措施方面考慮數字市場的動態性，包括產品的更新換代頻率以及經營者的動態策略。同時也要注意該方案適用的限度，區分其在一般合理原則與附屬限制原則中的適用，并且要注意不得對其進行濫用，使其變成“最小限制性替代措施測試”。

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